Как понять, что является подлинным правом

В современном мире с его борьбой многочисленных интересов постоянно предпринимаются попытки расширить объем прав и обязанностей, поскольку разные группы стремятся обеспечить приоритет своих интересов над другими.

Это ведет к своего рода инфляции законодательного материала, в который попадают случайные предписания, не имеющие правового содержания. На данную тенденцию накладываются широко распространенные как в обыденном сознании, так и в правосознании юристов представления о том, что право — это всего лишь узы законов, сочиненных ради удобства управления. И тот, у кого сила, может их менять по своему усмотрению.

Однако, к счастью, это не так. Подобно тому, как стрелки часов не движут вперед время, так и законы не создают права — они лишь отмеряют его естественный ход. То, что под видом права было выдумано и принято второпях ради случайных целей и сиюминутных выгод, есть не что иное, как юридический «спам». Правители, принимающие право за служанку, рано или поздно уходят, оставляя за собой лишь бумажную шелуху мертвых законов.

Но как понять, что является подлинным правом, а что нет, в условиях, когда правотворчество многими воспринимаются как чисто технический процесс по разработке и созданию нового продукта? Поискам ответов на эти вопросы и посвящена данная статья.

»Сон разума рождает чудовищ»

Так назвал свою известную картину, написанную в конце XVIII в., Франсиско Гойя. Сам автор дал к ней следующий комментарий: «Когда разум спит, фантазия в сонных грезах порождает чудовищ. Но в сочетании с разумом фантазия становится матерью искусства и всех его чудесных творений». А древнеримские юристы характеризовали право как «искусство добра и справедливости».

Проснувшийся от средневековой «спячки» разум дал человечеству право Нового времени («право модерна»), основанное на признании достоинства личности, равенства всех перед законом и судом.

Неоспоримым источником разумного веками считалась религия, но «божественный разум» сдал свои позиции под бременем научных открытий, и тогда был изобретен его заменитель — секулярный культ не связанного какими-либо этическими рамками рационализма. И без такой связанности разум есть абсолют — не часть природы, а господин, царствующий над ней как над объектом и полагающий своим все, к чему он только прикоснется. Сегодня в мире явственно ощущаются признаки кризиса модели развития, основанной на абсолютном, ничем не ограниченном, «голом» рационализме.

Но примерно со второй половины XX века начало приходить осознание, что такого рода безграничный рационализм таит в себе смертельную опасность нового апокалиптического «сна». Ибо, отрицая принципиальную конечность возможностей человеческого познания, он не знает никаких пределов, в том числе пределов человеческих. Гордыня разума приняла угрожающие формы: атомная бомба и ее «дети» — чернобыли и фукусимы; экономический и политический глобализм, превращающий на планете в «лишние рты» целые страны и народы; человек-"гомункул» как искусственный продукт генной инженерии, а затем и постчеловеческий, искусственный интеллект — вот её последствия, которые уже состоялись или не за горами.

Наиболее опасное «чудовище разума» — это великодержавное стремление некоторых политических сил, не считаясь ни с чем, немедленно переделать мир по своему рецепту, насадить порядки, объявленные ими единственно разумными и справедливыми, используя свое, как им представляется, подавляющее интеллектуальное и технологическое превосходство.

Недавний тому пример, когда в ночь с 4 на 5 апреля 2017 года США нанесли массированный удар высокоточным оружием — крылатыми ракетами — по базе ВВС Сирии — в ответ на инцидент с химическим оружием, вину в котором они приписывают правительству Сирии. Однако по многим имеющимся данным отравление произошло в результате совсем других причин: возможно, бомбардировки сирийской авиацией складов террористов, на которых оказались запасы химического оружия, а возможно, и в результате заранее срежиссированной кем-то провокации. А ведь этот инцидент легко мог привести к открытому конфликту США и России и перерасти в глобальную войну с последствиями, непредсказуемыми для всей человеческой цивилизации.

И это при том, что ракетный удар США по Сирии есть открытое и циничное пренебрежение международным правом. Среди экспертов-международников уже сложилось практически единодушное мнение, что международный правопорядок был грубо нарушен. Действительно, Устав ООН прямо запрещает применение силы, и ни одно из допускаемых исключений — самооборона либо действия по осуществлению решений Совета Безопасности ООН, — к данному случаю неприменимы. Международно-правовой документ «Определение агрессии» 1974 года прямо указывает, что агрессией является «бомбардировка вооруженными силами государства территории другого государства или применение любого оружия государством против территории другого государства» (п. b ст. 3).

Другие угрозы, исходящие от «чудовища разума», скрываются за впечатляющими успехами на пути создания искусственного интеллекта. Британский физик-теоретик Стивен Хокинг, выступая в 2016 году на открытии Центра по изучению искусственного интеллекта и будущего человечества в Кембриджском университете, заявил, что мы не можем предсказать, чего могли бы достичь в случае усиления нашего интеллекта искусственным. Создание искусственного интеллекта может стать и последней технологической революцией, если человечество не научится контролировать риски. Это может выразиться в появлении нового мощного оружия или возможностей для немногих угнетать большинство. В результате возникнут огромные проблемы в экономике. Хокинг не исключает, что искусственный интеллект может усовершенствовать себя и вступить в конфликт с людьми. Короче говоря, отмечает ученый, рост мощного искусственного интеллекта будет либо лучшим, либо худшим, что когда-нибудь случится с человечеством.

Йлон Рив Маск — основатель и глава компаний SpaceX и Tesla Motors, вообще называет возможное создание искусственного интеллекта величайшей угрозой существованию человеческой расы. Похожего мнения придерживается и основатель корпорации Microsoft Билл Гейтс. Соглашаясь с Маском, он отмечает в своем блоге, что остается непонятной причина столь беспечного отношения к этой теме.

Многих думающих людей тревожит мысль, что как только глобальный и самостоятельный искусственный разум будет создан, он, попросту говоря, возьмет и «все выключит» — хотя бы из соображений рациональной экономии энергии, а может быть, просто не видя перспектив для homo sapiens.

Аналогичные опасения с не меньшим основанием могут быть выдвинуты и в отношении ряда других «полезных изобретений». Такой «рационализм», по сути своей, стихиен и слеп, он подводит нас к точке сингулярности, за которой любые предсказания модели развития социума становятся бессмысленными. Все это свидетельствует о том, что, когда рассудок полностью эмансипируется от эмоционально-нравственной составляющей разума и отказывается от готовности учиться «разумному, доброму, вечному», он становится разрушительным.

Чтобы избежать катастрофы, разуму надо соблюдать свои естественные пределы, учиться слушать и воплощать в права то, о чем говорит ему Этос, слаженный с человеческой природой.

Сила идет впереди права?

Рационализм в сфере должного принял форму юридического позитивизма, коррелирующего с понятием позитивного права. Права человека в позитивизме — это все, что человек таковыми заявляет, или все, что можно уговорить людей считать таковыми. Однако это равнозначно признанию того, что права, в сущности, являются чисто процедурным вопросом.

Как остроумно заметил американский социальный философ Ёсихиро Фрэнсис Фукуяма в своей работе «Наше постчеловеческое будущее: последствия биотехнологической революции», если можно квалифицированным большинством (или как угодно) согласиться, что каждый имеет право разгуливать в белье в общественном месте, то это станет фундаментальным правом человека вместе со свободой союзов и свободой слова. И что тогда можно ответить отличному от нас обществу, где посредством совершенно правильных процедур практикуются такие страшные вещи, как самосожжение вдов, или рабство, или обрезание женщин? В этом случае, по мнению Фукуямы, никакой ответ невозможен, поскольку было с самого начала декларировано, что нет всеобщего стандарта определения хорошего и дурного, помимо того, что сама культура объявляет правом.

В позитивистском рационалистическом подходе кроется и причина постоянно предпринимаемых попыток максимально расширить объем прав и обязанностей, поскольку каждый хочет обеспечить приоритет одних интересов по сравнению с другими, что ведет к своего рода инфляции законодательного материала, в который попадают случайные предписания, не имеющие, в сущности, правового содержания. В то же время юридический позитивизм хорошо ложится на почву обыденного правосознания, потому что абсолютное большинство людей, принимая кажимое за действительное, свято верят в то, что право — это всего лишь узы законов, сочиненных ради удобства управления, которые тот, у кого сила, может менять по своему свободному усмотрению.

»Сила идет впереди права», — полагал прусский канцлер Отто фон Бисмарк. Так считали и многие его последователи. Однако, к счастью, это не так. Подобно тому, как стрелки часов не движут вперед время, так и законы не создают права — они лишь отмеряют его естественный ход. То, что порой принимают за право, что было выдумано и принято второпях ради случайных целей и сиюминутных выгод, есть не что иное, как юридический «спам». К несчастью, такое «законотворчество» случается все чаще. Однако правители, принимающие право за служанку, рано или поздно уходят, оставляя за собой лишь бумажную шелуху мертвых законов.

Но как понять, что является подлинным правом, а что нет, в условиях, когда правотворчество многими воспринимаются как чисто технический процесс по разработке и созданию нового продукта?

Конечно, мне как правоведу прекрасно известно, что любая правовая система, закосневшая в своей самоуспокоительной неизменности, обречена на загнивание и гибель, и что правовые новации в быстро развивающемся глобальном мире насущно необходимы. Но одновременно я хорошо понимаю, что правовая новизна бывает разной. И что необходимо уметь точно определять дистанцию между разумными новациями — и рисками создания болезненных разрывов между законами и укорененными в социальном большинстве морально-этическими нормами. Включая массовые представления о должном и справедливом, о добродетели и грехе, о добре и зле.

Когда безудержный поток юридического волюнтаризма пробивает такие бреши в социальной ткани с ее сложными переплетениями правовых, религиозных и морально-нравственных начал, общество рискует быть ввергнутым в хаос смутного времени. А это обычно вселяет в массы такой страх, что они готовы принять любой — пусть даже тоталитарный — порядок, который обещает им обуздать разыгравшуюся стихию.

В связи с этим не могу не напомнить исторический урок Веймарской Германии, где нараставший разрыв между суперкризисной социальной реальностью и игнорирующими эту реальность предельно «свободными» правовыми нормами вверг страну в государственный, политический, экономический, социальный хаос. Тот самый хаос, ужас которого привел к власти — причем вполне демократическим путем — нацистскую партию и Гитлера.

Но даже если речь не идет об угрозе тоталитарного перерождения общества и государства, хаос в конечном итоге неизбежно приходится усмирять. Усмирять тем более жесткими и болезненными правовыми мерами, чем глубже упадок нравов и чем шире был спровоцировавший этот хаос поток «позитивной» законодательной новизны.

Отсюда следует логический вывод в отношении стратегии развития национальных правовых систем: нельзя углублять разрывы между естественными социальными ощущениями благого, должного и справедливого — и новой правовой нормативностью. Нельзя, игнорируя базовые ценностные этические установки подавляющего социального большинства, «через колено» гнуть законы противно их естеству.

Проблема правовой истинности законов заставляет задуматься, не является ли большой исторической ошибкой то, что со всем высокомерием прозелитизма была объявлена устаревшей и легко отброшена наивно-диалектическая, но гениальная изначальная догадка, что права человека основаны на природе человека? И не дает ли единая природа, общая для всех народов мира, естественную основу для создания системы универсальных прав человека? Иначе говоря, не пора ли всерьез задуматься о новом «издании» концепции естественных прав, или, если угодно, о естественно-правовой конституции человека?

О естественном праве

Знаменитый римский юрист, живший на рубеже II–III веков н. э., один из «созидателей права» Домиций Ульпиан говорил: «Естественное право состоит в том, что природа учит всех живых существ». В этом проявилось миросозерцание последователя стоиков: всеобъемлющий логос природы проникает и в область права.

Концепция естественного или природного права (Naturrecht), которая заново была открыта в XVII веке Гуго Гроцием, Джоном Локком, Самуэлем фон Пуфендорфом, Фрэнсисом Бэконом и другими мыслителями, основывалась на идее органической взаимосвязи разума и природы. При этом признавалось, что человеческий разум («lumen naturale») ограничен природой, в том числе природой самого человека, в отличие от абсолютного метафизического божественного разума. Осознание человеческим разумом своего места в созданном Богом естественном порядке вещей (то есть своей соразмерности), собственно, и сообщает разуму и праву — как разуму писанному («ratio scripta») — объективно этическое начало. В этой связи вспоминаются удивительные, провидческие стихи Гавриила Романовича Державина, посвященные человеку:

Я связь миров повсюду сущих,

Я крайня степень вещества;

Я средоточие живущих,

Черта начальна божества.

Однако с момента принятия в 1789 году французской Декларация прав человека и гражданина термин «естественные права» вышел из моды и был заменен более общим понятием «права человека», происхождение которых никак не связано с какой-либо естественнонаучной теорией. С победой дарвиновской эволюционной теории естественный подход к разуму и праву был отвергнут, поскольку, де, природа слепа и неразумна, пусть в ней и есть некоторое место осмысленному началу. Но такой радикальный поворот от концепции прав, основанной на человеческом естестве, к позитивистской свободе правотворчества, вполне объяснимый политически как реакция нового, светского общества на клерикализм, в сущности, оказался заблуждением.

Говоря о правах человека, нельзя забывать, что мы говорим не только о правах, но и о самом человеке. Понимая свою ответственность перед будущим, мы должны вновь и вновь спрашивать себя: «Что такое есть человек?» Стоим ли мы по-прежнему на той самонадеянной позиции, что он — не «черта начальна божества», а конечная цель, или даже уже состоявшийся венец Творения? Готовы ли мы продолжать проводить сплошную демаркационную линию между природой и культурой, видя в последней лишь забавную игрушку, а не закономерную часть мирозданья? Готовы ли мы противостоять отчуждению человека от человечности?

Существует тесная связь между природой человека и понятиями права, справедливости и морали. Иначе как объяснить, например, поражающую воображение стремительность, с которой завоевывали сердца сотен миллионов людей религии и учения, проповедовавшие справедливость и человечность, а также устойчивость и долговременность их влияния? Очевидно, они находили себе уже изначально подготовленное место в душах целых народов.

Вот что по этому поводу писал в XIX веке Петр Алексеевич Кропоткин в своей «Этике»: «Почему, вследствие какого умственного или чувственного процесса человек, сплошь да рядом, в силу каких-то соображений, называемых нами «нравственными», отказывается от того, что, несомненно, должно доставить ему удовольствие. Почему он часто переносит всякого рода лишения, лишь бы не изменить сложившемуся в нем нравственному идеалу?».

Конечно, эта связь между правом, нравственностью и природой человека не прямолинейна и не однозначна. История дает массу примеров прямо противоположного, эгоистического поведения. Это, собственно, и позволяет многим нынешним исследователям говорить о том, что нет никакой особой человеческой природы, а даже если и есть, то, подобно ницшевскому Заратустре, она находится «по ту сторону добра и зла».

Но как бы кто-то не желал возвести китайскую стену между природным «есть» и политическим «должно быть», утверждая, что одно никак не вытекает из другого, в самой наследственной природе человека, обусловленной действием особых биологических, а потом и социальных факторов, игравших существенную роль в механизмах естественного отбора в процессе эволюции наших предков, заложено нечто, неудержимо влекущее его к самоотвержению и подвигам во имя святых идеалов справедливости и альтруизма.

Поэтому любая серьезная дискуссия о правах человека должна, в конечном счете, опираться на понимание цели, или назначения человека, а они, в свою очередь, — на какую-то концепцию человеческой природы, а в идеале и природы в целом, ибо исследовать человеческую природу вне общего естественного контекста было бы весьма самонадеянно. Как писал, перефразируя Лафонтена, Николай Карамзин, «гони природу в дверь — она влетит в окно».

Универсальный принцип соразмерности и правовое равенство

Признание таких универсальных и очевидных свойств материи, как ее дискретность и движение, закономерно ведет к идее глобального эволюционизма как результата столкновения и естественной конкуренции между собой дискретных элементов материи, когда система из множества различных виртуальных состояний выбирает самые реальные (в смысле — самые релевантные сути данной системы). В современной науке эволюционистские представления постепенно становятся доминантой синтеза знаний о глобальном мире. Согласно этим представлениям развитие мирового целого направлено на повышение его структурной организации. Причем эволюционизм в своей первооснове имеет характер энергоэволюционизма.

В контексте этих представлений преимущество, в конечном счете, получают лучше организованные и наиболее эффективные, то есть менее энергетически затратные формы. Постепенно в ходе естественного отбора закрепляются и механизмы, благодаря которым такая эффективность перестает быть эпизодической и случайной, переходя в разряд закономерности. Это регуляторы рациональной соразмерности обмена потребляемой и производимой той или иной сущностью энергии в процессе эволюционной конкуренции — своего рода аналог и предтеча понятия справедливости.

Данный процесс, согласно так называемому антропному принципу, неминуемо влечет за собой на определенном этапе развития возникновение разума как сознательной, а значит, наиболее соразмерной, рациональной, а значит, и самой эффективной формы в этой всеобщей конкурентной борьбе.

В славянском мифологическом миропонимании (в некоторых его интерпретациях) различают три стороны бытия или три мира — Явь, Навь и Правь. Явь — это мир явленный, осязаемый, соотносимый с понятием материи. Навь — можно уподобить области отражения, или информации. Правь — это мир «богов», а, точнее говоря, сфера должного, законов, управляющих реальностью, или мера вещей.

Причем все эти три мира неразрывно связаны и одновременно заключены один в другом, подобно трем сказочным царствам — хрустальному, серебряному и золотому, — свернутым внутри волшебного яйца. Понятие Правь можно соотнести с естественным правом. В нем субъект не противопоставляется объекту, а психологические и социальные законы составляют онтологическое единство с законами физики Универсума.

При таком подходе понятие естественного права превышает сугубо юридические границы и возвышается до природной меры рационального начала, или вселенского количественного регулятора конкурентности и эволюционизма, продуктивной соразмерности Яви и Нави, Янь и Инь. Или в физическом отношении, — обмена потребляемой и производимой энергии в процессе эволюционной конкуренции. В чисто юридическом же смысле — это соразмерность предоставления и отдачи благ. Равенство в естественном праве есть его основное имманентное энергетическое свойство, определяемое тем, что названная мера «железно» и универсально равно задана законами природы. Случается лишь то, что энергетически получает возможность случиться и никак не раньше достижения своего разрешительного порогового значения. Право в таком понимании предстает как природное диалектическое единство возможного и должного.

Если это так, то выходит, что Ульпиан не ошибался — право, действительно, изначально заложено в самой природе вещей и «учит» все сущее. Но в таком случае смысловой горизонт невероятно расширяется, поскольку — вслед за классиком римской юриспруденции — есть смысл говорить не только о правах человека. Тогда уже не столь экзотично, а напротив, вполне естественно, выглядит наделавшее много шума решение, вынесенное 21 марта 2017 года Высоким судом индийского штата Уттаракханд, которым священные реки Ганг и Ямуна были признаны юридическими лицами. Необходимость такой меры объясняется тем, что в противном случае Ганг и Ямуна, являющиеся, по сути дела, важными составляющими тех начал, которые сформировали социокультурную идентичность индийского общества, «теряют само свое существование».

И, кстати, почти одновременно, 16 марта 2017 года стало известно, что реку Уонгануи в Новой Зеландии признали живым существом и наделили ее соответствующими правами, чего в течение многих лет добивались члены племени маори.

Человечество как цивилизация права

Меня могут спросить: почему бы нам не говорить об «интересах» и «потребностях» человека, просто пользуясь понятиями социологии, вместо привлечения юридической терминологии? Надо признать, что такие основоположники философии, как Платон и Аристотель, действительно, не употребляли в этих смыслах язык права: они говорили о благе человека и счастье человека, о его доблестях и обязанностях.

Ответ на этот вопрос дает принятое в теории глобального эволюционизма понятие «коэволюции». Оно обозначает новый этап развития, когда существование человека и природы является согласованным. То есть люди, изменяя окружающую среду для приспособления ее к своим нуждам, должны изменяться и сами, чтобы соответствовать объективным требованиям природы. В соответствии с таким представлением понятие «естественное право», в отличие от понятий просто потребностей и интересов, вплетает в ткань реальности коэволюционное по своей сути и структурно-функциональное по форме понятие меры, тем самым допуская в саму природу на правах элемента ноосферы моральное суждение. При таком подходе понятие права включает в себя Этос (например, «правое дело»), которое акцентирует внимание на равенстве, справедливости и тех целях, которые являются существенными и функциональными для человечества.

Коэволюция сопровождается формированием комплекса взаимных адаптаций (коадаптаций), оптимизирующих устойчивые взаимодействия не только между социумом и внешней средой (природой), но и внутри самого социума, между его элементами, или членами. Это означает выработку таких системных качеств социума как когерентность и кооперативность, которые являются условием успешной эволюции человечества. Иначе говоря, люди — для того, чтобы выживать, эволюционировать и выполнять свое естественное предназначение во Вселенной — должны и быть, и чувствовать себя единым органическим целым, то есть человечеством как цивилизацией права. Это и есть первейший принцип, управляющий естественным правом, которое, в сущности, имеет глубоко коэволюционный, т. е. взаимосогласованный с Этосом, характер.

Все эти рассуждения, казалось бы, сугубо умозрительны и имеют весьма абстрактное значение. Но так ли это на самом деле?

Естественное право, преступность и смертная казнь

Возьмем для примера такую сложнейшую проблему, как смертная казнь. Можно ли решить ее посредством учения о естественном праве? Не секрет, что большинство населения смертную казнь склонны одобрять. Рассуждают они просто: преступник отнял чью-то жизнь, значит, должен заплатить своей, то есть «око за око, зуб за зуб». Смерть виновного (убийцы) они считают воздаянием равным за равное, искуплением вины и очищением от нравственного зла.

Сторонниками такого подхода были многие выдающиеся мыслители прошлого, полагавшие, что естественное право необходимо предполагает принцип равного воздаяния за равное. Достаточно назвать такие имена, как Гегель и Кант, а если говорит о России — то это Б. Н. Чичерин. В наши дни В. С. Нерсесянц, считавший, что смертная казнь юридически эквивалентна умышленному убийству, тем не менее признавал, что отказ от смертной казни возможен как уступка твердого и уверенного в себе правопорядка в пользу более мягких общественных нравов. Думаю, что такая уступка — это необходимый в современных условиях шаг по пути гуманизации права, его движения в сторону нравственных начал милосердия, т. е. той «милости к падшим», пример которой государство должно подавать своим гражданам.

Сторонников смертной казни — легион. Призывы о восстановлении смертной казни в последнее время все чаще раздаются и в России. 24 марта 2017 г. в нижнюю палату российского парламента депутатами Госдумы от «Справедливой России» был внесен законопроект о возвращении смертной казни за преступления террористического характера. Впрочем, он получил негативные отзывы Верховного Суда и Правительства России. Согласно социологическим опросам, число сторонников этой меры наказания в нашей стране медленно, но постоянно снижается. Даже респонденты, считающие казнь приемлемой, говорят, что она допустима лишь по отношению к террористам, убийцам и педофилам.

Как известно, в 1996 г. Россия вступила в Совет Европы. Условием было то, что она должна была в течение года подписать Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, в том числе и протокол № 6, отменяющий смертную казнь в мирное время. 16 мая 1996 г. Президент России Борис Ельцин подписал указ о поэтапном сокращении применения смертной казни. Был установлен фактически мораторий на смертную казнь, но в Уголовном кодексе РФ этот вид наказания до сих пор имеется. Хотя Конституционный Суд сначала в 1999 году поддержал мораторий, а в 2009 году окончательно констатировал невозможность — ввиду сложившегося конституционно-правового режима — вынесения в нашей стране смертных приговоров.

Главный же теоретический довод в пользу неприменения смертной казни — по крайней мере, в современном мире — состоит в том, что если государство физически уничтожает отдельных, пусть и сильно виноватых членов общества, то и остальные перестают воспринимать государство как сообщество свободных граждан и начинают ощущать его как внешнюю и довлеющую над ними, чуждую силу.

Но как же тогда предотвратить ужасные преступления, прежде всего, убийства? А кто сказал, что убивая, государству удастся убедить граждан, что убивать нехорошо? Разве не государство должно первым подавать пример абсолютного почтения к человеческой жизни? И не лучшая ли это из превенций?

В этой связи вспоминается персонаж из известного кинофильма «Холодное лето 53-го года» — кровожадный главарь банды освобожденных по амнистии уголовников, захвативших глухую северную деревню. Сопоставляя себя с государством, он говорит:

— Чем оно лучше меня? Может убить? Но ведь и я тоже могу!

Конечно, можно и возразить: а почему, собственно, следует считать, что в ходе эволюции отбирались именно «положительные», или, так сказать, синергетические человеческие качества, делающие акцент на коэволюцию, когерентность, кооперативность? А если допустить иное, а именно, что естественный отбор — как ему, казалось бы, и положено — имел в ходе формирования человечества характер войны всех против всех, о которой, кстати, писал Томас Гоббс? Тогда почему бы не предположить, что все этические начала в человеке порождены одним лишь воспитанием, то есть неприродным, ненаследственным образом, что человек как социальное существо — это tabula rasa, чистая поверхность, на которой можно начертить все, что угодно?

Зато нередко случающиеся в истории вспышки жестокости — это возврат к первобытным звериным инстинктам, этим подавляемым искусственно свойствам человека, которые и есть его подлинное естество. Тогда, мол, только поступки, направленные к личной выгоде, естественны, а человека удерживают от их совершения лишь страх и навязанные воспитанием стереотипы. И может быть, действительно, прав был Оскар Уайльд, который сказал, что «любовь к самому себе — это единственный роман, который длится всю жизнь»?

Уверен, что это не так и что концепция созданного естественным отбором абсолютного эгоизма, которая многим кажется более ясной и убедительной, ошибочна и опасна.

Власть права и право власти

Впрочем, может быть и еще вопрос, который, на первый взгляд, «режет на корню» концепцию естественного права, а именно: всякое право, де, потому и право, а не благое пожелание или тенденция, что оно может быть защищено силой. Если же право — лишь природная мера вещей, то кто тогда позаботится о его непреложности, если мера нарушена? Иначе говоря, разве право может существовать без силы и власти? Мой ответ прост: нет, не может, но естественное право само по себе есть и сила, и власть, ибо все то, что с ним несогласно, — противоестественно, то есть противно законам природы, а значит, обречено на вымирание и гибель.

Из двуединства же права и власти следует, что право без власти погибнет, а власть без права сама себя уничтожит. Задача политики, собственно, и состоит в том, чтобы произвести диалектическое снятие власти правом и таким образом обеспечить осмысленное существование власти, которая как бы распредмечивается, лишаясь признаков высокомерного господства. И снова вспомним Гавриилу Державина: — Я царь — я раб, я червь — я Бог!

Власть, упорядоченная правом, есть антипод насилию. И потому общество не может себе позволить относиться к праву с подозрением — оно, де, помогает власти втайне примерять на себя «шапку Мономаха», — ибо только посредством права может быть предупрежден произвол и предотвращен хаос.

Впрочем, мятеж против права периодически будет повторяться до тех пор, пока само оно не будет мерилом справедливости для всех, а не разбойничьим кистенем в руках власть имущих. Поэтому задача ограничения власти правом требует ответа на вопрос: а что является источником права, и каково должно быть его правильное устройство с тем, чтобы оно служило проводником справедливости, а не привилегией для немногих осчастливленных?

На первый взгляд, эта проблема решается просто — общая польза формируется через механизм демократического волеизъявления, в котором принимают участие все граждане, а значит, право есть их общее дело и совместное предприятие. Действительно, как говорится, «если есть Бог, то откуда зло»? То есть когда сам народ — творец законов, то может ли власть быть несправедливой? Однако, как писал Умберто Эко («Маятник Фуко»), для каждой сложной проблемы всегда имеется одно простое, ясное для всех неправильное решение.

Дело в том, что единомыслие и консенсус среди людей случаются невероятно редко, а потому демократическое волеизъявление нуждается в определенных, так сказать, фильтрах: прежде всего, это принятие решений большинством голосов (в том числе относительным) и делегирование полномочий от всех немногим представителям. Но ведь и большинство часто бывает незрячим. Сколько таких примеров бывало в истории! Именно большинство населяло Содом и Гоморру, заклинало Моисея вернуться обратно в Египет, поклонялось золотому тельцу, наконец, требовало от Понтия Пилата распять Христа. Даже Москва в 1605 году поначалу колокольными перезвонами встречала Дмитрия-Самозванца.

А если большинство, каким бы значительным оно ни было, подавляет своим диктатом меньшинство (возможно, более правое по сути дела), то как тогда можно говорить о справедливости и праве? Имея в виду эту проблему, один из влиятельных конституционных комментаторов двадцатого века, профессор права Йельского университета Александр Бикель, ввел термин, который можно по общему смыслу перевести как «дилемма большинства» (counter-majoritarian difficulty).

Принцип большинства оставляет открытым вопрос об этических основах права. И неужели не существует субстанции, которая по своей сути обязательно должна считаться правом, требуя уважения к себе от любого большинства и ограничивая его произвол? Новое время в различных заявлениях о правах и свободах человека сформулировало целые комплексы таких нормативных элементов и осудило применение власти большинства по отношению к ним. Но это означает, что существуют постоянные ценности, которые неприкосновенны для всех и каждого — хоть большинства, хоть меньшинства. На институциональном уровне защита этих ценностей в отношении меньшинства обеспечивается через судебную власть, которую Бикель поэтому считал наименее опасной среди всех ветвей власти.

Но, с другой стороны, есть меньшинство, и есть меньшинство. Как нам отделить «агнцев от козлищ»? Как показывает практика, оппозиция тоже подвержена самым разным порокам, но просто имеет меньше возможностей проявить себя по сравнению с власть предержащими.

Зададимся, например, вопросом: какая беда могла приключиться, если бы до высшей власти дорвался такой, несомненно, святой человек, как Джироламо Савонарола? Рискну даже предположить (и надеюсь, что история и демократическая общественность меня за это простят), что благороднейшее меньшинство русского общества первой четверти XIX века — декабристы, которыми нас учили восхищаться, — если бы победили, то, вполне возможно, наворотили в России таких дел, что французские якобинцы, как говорится, «нервно бы курили в сторонке». Во всяком случае, как известно, лет через сто их «разбуженные» стараниями Герцена ученики справились с этой задачей «блестяще».

Однако над большинством и меньшинством, вечно рождаемыми политической борьбой и занятыми рутиной конкуренции, незримо господствует третий актор, который призван смирять разрушительное действие политических протуберанцев и оберегать общество — независимо от накала царящих в нем страстей — от распада и самоуничтожения. Этот невидимый арбитр есть не что иное, как неотъемлемые права и свободы человека, эта «совесть права».

Естественные права и обязанности человека

Однако следует со всей определенностью подчеркнуть: права человека могут претендовать на роль такого «верховного судии» только при том условии, если они — принадлежность права не придуманного, не искусственного, а естественного, существующего во всяком случае — как необходимый внутренний элемент глобально эволюционной системы.

При этом возникает весьма непростая проблема квалификации и верификации тех или иных прав и свобод именно как естественных прав, то есть высшей правовой категории, обладающей свойством jus cogens, или неоспоримости и неотчуждаемости.

В отличие от октроированных прав, которые государство «дарует» своим гражданам, естественное право понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения. К ним, несомненно, относятся такие права и свободы, как:

право на жизнь;
право на личную свободу;
право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну;
право на равенство всех перед законом и судом;
право на достойный образ жизни, включая право частной собственности, свободу труда и право на отдых;
право на защиту чести, достоинства и доброго имени;
свобода передвижения и выбора места жительства;
свобода определения своей этнической принадлежности и пользования родным языком;
право на информацию и доступ к культурным ценностям, образование и творчество;
свобода мысли, выражения мнений и убеждений, в том числе — свобода совести, религий, слова, печати, митингов, объединений;
право участвовать в управлении делами государства и общества;
право на сопротивление гнету;
право на мир и всеобщую безопасность;
право народов на самоопределение и некоторые другие.

Стремление гарантировать права и свободы, образующие правовой статус человека, обусловило принятие целого ряда правовых актов, начиная от английской Хартии свобод (1215 г.) и заканчивая Всеобщей декларацией прав человека 1948 г., Международным Пактом о гражданских и политических правах, Международным Пактом об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 г., являющимися, по сути дела, материально-правовой основой формирующегося правового механизма универсальной правозащиты.

Многие из этих прав и свобод уже получили настолько широкое признание, что обязательства по их обеспечению носят обычно-правовой характер и, по сути, их наличие не зависит от участия (либо неучастия) государства в соответствующих международных договорах. Более того, часть представителей доктрины относит те или иные положения о защите отдельных прав и свобод человека к категории императивных норм международного права (jus cogens).

С точки зрения культурно-индифферентного подхода к проблематике прав человека основные права и свободы базируются на общезначимых для всего человечества в целом и для каждого человека в отдельности ценностных установках. При этом прямая связь между демократией и правами человека считается установленной.

Вразрез с этим существуют и релятивистские концепции, согласно которым универсальных ценностей нет вообще (постмодернизм), либо что права человека представляют собой лишь западные ценности (культурный релятивизм). Идеи культурного релятивизма особенно популярны в бывших колониальных и полуколониальных странах, где идея универсальности прав человека часто трактуется как часть западной стратегии культурного империализма. Так, культурный релятивизм проявляет себя в системе т. н. «азиатских ценностей», которая обычно характеризуется идеей об относительности индивидуальных прав, признанием семьи ядром общества, повышенной значимостью экономических, социальных и культурных факторов, взаимосвязью между правами и обязанностями, акцентом на национальном суверенитете (Индия, Китай, Япония, Южная Корея, Сингапур).

Показательно, что при подготовке к Всемирной конференции по правам человека (Вена, 1993 г.) универсальная природа прав человека, содержащихся во Всеобщей декларации 1948 г., была поставлена под вопрос представителями ряда азиатских государств. Признавая универсальный характер некоторых прав, они отмечают, что другие права основаны на западном идеале индивидуальной автономии и не сочетаются с коллективными азиатскими ценностями. Тезисы релятивистов получили частичное выражение в Бангкокской декларации 1993 г., в статье 8 которой записано, что права человека должны рассматриваться с учетом значимости национальных и региональных особенностей.

Не будет ли большой ошибкой не прислушиваться к мнению, которому следует, как минимум, полмира? В частности, не пора ли констатировать, что формирование полного каталога естественных общечеловеческих ценностей уже невозможно без признания не только прав и свобод человека, но и его естественных обязанностей? Лишь Всеобщая декларация прав человека в самой общей форме упоминает о том, что «каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие его личности» (п. 1 ст. 29). В целом же международные документы о правах человека содержат только положения о возможности ограничения со стороны государства предоставляемых человеческому индивиду прав и свобод (ст. ст. 12, 18, 19, 21, 22 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 4 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах). Но ограничение прав и свобод индивида и его обязанности — это все же понятия разные. Между тем, правовые обязанности настойчиво, так сказать, «стучатся в окно». Среди них такие естественные и очевидные обязанности как:

соблюдать конституцию и законы,
поддерживать и защищать суверенитет, безопасность, единство и целостность страны;
заботиться о детях и престарелых;
сохранять национальное и общечеловеческое культурное наследие;
защищать и сохранять естественную природную среду;
стремиться к совершенству во всех личных и коллективных сферах деятельности и т. п. (См., например, ст. 51A Конституции Республики Индия).

Конституционная юстиция — защитник права

Концептуальные и институциональные особенности и трудности, свойственные способам наднациональной правозащиты, обусловливает повышенную роль национального конституционного правосудия в верификации и реализации естественных прав человека. Конечно, с учетом диалога между конституционной юстицией и наднациональными органами по защите прав человека.

Действующая Конституция России признает и гарантирует права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права» (ч. 1 ст. 17). Каталог прав и свобод, содержащийся в российской Конституции если не целиком, то почти совпадает с перечнем, закрепленным в документах универсальной правозащиты.

Однако, выясняя содержание конституционных прав и свобод, Конституционный Суд РФ порой ссылается в своих решениях и на общие правовые принципы, чья обязательность на конвенционном международном уровне пока не установлена, то есть положения, касающиеся общечеловеческих ценностей, например, «золотое правило нравственности» — не делай другим того, чего не хочешь, чтобы сделали тебе, а также гуманность, разумность, справедливость и истина (См., например: постановления от 12.05.1998 № 14-П (пункт 5); от 20.07.2010 № 17-П (пункт 3.1); определения от 15.01.2008 № 201-О-П, от 22.12.2015 № 2906-О др.).

Из того факта, что в рамках конституционной юстиции разрешаются лишь вопросы права, было бы неправильно делать вывод, что конституционная юстиция полностью оторвана от политики. Правда, если рассматривать политику как борьбу различных партий и групп за власть, за принятие тех или иных нужных им властных решений, то Конституционный Суд в политике действительно не участвует.

Он подобен образу из пушкинского «Бориса Годунова»:

Так, точно дьяк, в приказах поседелый,

Спокойно зрит на правых и виновных,

Добру и злу внимая равнодушно,

Не ведая ни жалости, ни гнева.

Но, витая над схваткой, Конституционный Суд остается частью политической системы, причем одной из важнейших. Будучи сам органом государственной власти, он в то же время выступает арбитром между государством, с одной стороны, и гражданским обществом — с другой. В этом смысле он объективно находится в самом фокусе политики. Фигурально, его решения — это флажки, за которые не может вырваться государство.

Только конституционная юстиция может преодолевать возведенную в закон волю политического большинства. Но в таком случае закономерен вопрос: можно ли считать конституционный контроль легитимным, коль скоро он позволяет небольшому «ареопагу» судей преодолевать волю большинства? Как это можно примирить с принципом разделения властей и аутентичностью воли законодателя, сконцентрированной в законах? На этот, действительно непростой вопрос можно ответить тем, что конституционная юстиция не сама по себе, «в одиночку» порой спорит с «волей законодателя» — необдуманным и нелегитимным законам противостоит сама Конституция, в которой — посредством принятия ее на референдуме — воплощена прямая воля всего народа, то есть подавляющего большинства, даже перед лицом любого парламента.

Причем важно отметить тот «метаполитический» факт, что конституционная юстиция посредством легитимной интерпретации смыслов может не только селектировать «волю большинства», но и сглаживать возмущения, привносимые политическим меньшинством, реализуя тем самым механизмы не столько нормативного, сколько коммуникативного способа действия, то есть сохранения и обновления консенсуса как фактора социальной устойчивости. Таким образом, посредством конституционной юстиции удовлетворяется общественный заказ на взаимное понимание и политическую соразмерность и стабильность.

Так называемая «воля законодателя» — это, в сущности, выявляемая путем юридического толкования непротиворечивость логической правовой нормы в системе права, ибо «король не делает зла», а «законодатель презюмируется мыслящим непротиворечиво». Но поскольку Конституция в системе права играет главенствующую роль, ее положения должны учитываться в каждом случае применения любой отраслевой нормы. Иными словами, в каждом законе, в каждой норме незримо присутствуют своего рода конституционные монады, эксплицирующие Этос права, которые априорно составляют органичную общую часть всякого закона, нивелируя тем самым имеющиеся в нем неясности, выправляя неточности и заполняя лакуны. И это не юридическая фикция, а реальность, ибо Конституция, как известно, действует непосредственно.

Логическим продолжением этой теоретической мысли является тот практический вывод, что возможности конституционной юстиции не могут сводиться только к выполнению роли «негативного законодателя», который признает определенные юридические нормы не соответствующими Конституции, лишь элиминируя их из правового поля. Конечно, как говорится, «прополотый сорняк прежней силы не берет», но все же возникающую после такой «прополки» поляну будет вновь заполнять тот же самый сеятель-законодатель, который, ведь, может иметь и свои собственные, отличные от Конституционного Суда, представления о том, как должен выглядеть в итоге тот или иной закон.

Конституционная юстиция, как единственный источник официального легального толкования Конституции, на самом деле не пополняет закон, а как бы открывает то, что уже объективно существует в системе права, но просто не нашло еще своей отчетливой юридической дефиниции. Лишь в этом, узком смысловом коридоре можно говорить о том, что Конституционный Суд обладает правотворческой, а я бы сказал — правооткрывательской — функцией. Все, что для этого ему нужно — конституционно-правовое истолкование закона.

Благодаря поправкам к Федеральному конституционному закону «О Конституционном суде РФ», которые были приняты 28 декабря 2016 года, эта функция за Судом была, наконец, окончательно признана.

Если говорить в целом, смысл этих новаций состоит в том, что Конституционный Суд получил полномочие давать обязательное конституционно-правовое истолкование нормам в связи с рассмотрением им конкретных обращений, в том числе и тогда, когда эти нормы не признаются им неконституционными. Причем такое истолкование обязывает законодателя внести правки в закон.

Откровенно говоря, такое полномочие у Конституционного Суда было и прежде, однако не все правоприменители, прежде всего, суды общей юрисдикции, всегда целиком разделяли это наше убеждение. Статья 79 Закона о Конституционном Суде в новой редакции теперь прямо предусматривает, что применение нормативного акта или отдельных его положений в истолковании, расходящемся с данным Конституционным Судом, не допускается.

Вместе с тем было бы заблуждением полагать, что конституционно-правовая интерпретация смысла норм Конституционным Судом подменяет законодателя. Дело в том, что конституционно-правовое толкование вовсе не предлагает взамен обнаруженных просчетов или пробелов в законе детальное нормативное регулирование. Оно обычно формирует лишь такие юридические конструкции, именуемые правовыми позициями, которые выявляют конституционно-правовую модель как основу для надлежащих отраслевых норм, которая по степени общности располагается где-то между конституционными принципами и отраслевым уровнем нормативного регулирования, не претендуя на все нюансы новой отраслевой нормы, а лишь выставляя для законодателя необходимые конституционно-правовые «флажки"-ориентиры.

Говорят, что в традиционной японской дзенской живописи смысл картины в стиле «сумиэ» заключается именно в пустом, незаполненном пространстве, в сдержанных ударах кисти.

»Как сказать, в чем сердца суть? Шум сосны на сумиэ», писал мастер поэзии хайку XV века Иккю.

Так и в решениях Конституционного Суда должна сохраняться некая загадка, намеренная многозначительная недоговоренность, скрывающая многозначность, которая лишь подчеркивают главное, конституционное содержание, в остальном оставляя законодателю полную свободу выбора. Это мы называем принципом «конституционно-правовой сдержанности», и в этом тоже обнаруживает себя подлинный Этос права!

В заключение хочу подчеркнуть, что право есть существенный и необходимый признак человека разумного. Современное человечество не может существовать, развиваться и реализовать свою миссию во Вселенной иначе, как в виде цивилизации права. Никак иначе. И поэтому — во имя единства прошлых, нынешних и будущих поколений мы обязаны сохранить право как искусство добра и справедливости!

Источник: Российская Газета

Текст: Валерий Зорькин (председатель Конституционного суда России)